思享｜胡平仁：如何处理部门法哲学与法哲学的关系？

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本文原标题为《从法哲学的范围与品格看部门法哲学研究》，载《法制与社会发展》2010年第3期

胡平仁

中南大学法学院教授、博士生导师，法学博士；兼任中国法学会法理学研究会常务理事，湖南省法学理论研究会会长，湖南省社会学学会副会长，致公党湖南省委参政议政委员会副主任等。先后在《法制与社会发展》《当代法学》等核心期刊发表论文六十余篇，代表著作有《中国传统诉讼艺术》《在权力与权利之间》《法律社会学》等。主要研究领域为法哲学、法社会学、法律政策学等。

 导     读

为了避免法学主体意识及内在特性的沦丧和法哲学精神品格的迷失，我们有必要重申回归纯粹的法理学和法哲学。与基于法认识论和法方法论、侧重于法的实证层面和应用领域的“法理”概括与探究的法理学不同，法哲学侧重于法的本体层面和价值领域的“哲理”概括与探究。就其精神品格与思维方式而言，法哲学既是一种前提性反思，即对对象赖以存在的前提所进行的审视和追问,对法的本源、本质和普遍原理的追问；又是一种逻辑性反思，即对法学命题和理论的逻辑起点及其逻辑展开的追问；还是一种价值性反思，即对法律规范和法学命题正当性的深层追问。部门法哲学研究与法哲学原理之间的对接不是生搬硬套或简单移植，而是要在审视与批判有关部门法研究的基础上，注意与相应的部门法学话语体系的协调性与融惯性。

近几年来，我国对部门法哲学的研究成为热点，出现了一批从法哲学层面、用法哲学方法讨论部门法中的一般理论的论著，如各种宪法哲学、民法哲学、刑法哲学、诉讼哲学等专题研究，甚至出现了一些论及公法哲学、社会法哲学等部类法哲学的文献。但由于国内严格意义上的法哲学研究总体上十分薄弱，缺乏应有的理论自觉和深入的理性反思，这些所谓部门法哲学和部类法哲学研究大多缺乏坚实的理论依托和真正的法哲学意味，尚未形成自己的经得起理论和实践检验的基石范畴、概念体系、理论支点和思维方式。针对这种现象，本文主张从严格的意义上来理解与使用法理学和法哲学等概念，并对法哲学的品格和范围作一粗略的探讨，以期重新定位法哲学，唤回迷失已久的法哲学的精神品格，进而对法哲学、部门法哲学及相关研究有所裨益。

一、回归纯粹的法哲学和法理学

人们对法哲学和法理学常常有着种种不同的理解，概括起来大致有等同论、并列论和从属论。

等同论从广义上理解法哲学和法理学，把它们视为等同的概念，指称法的基本理论或一般原理。英语中的Jurisprudence一词，来自于拉丁语Jurisprudentia，原意是“法律的知识”或“法律中的技术”；后来便从最广泛的学科意义上理解，汉语中便翻译为“法学”或“法律科学”，也常常从理论层面上予以理解，翻译为“法理学”。英国分析法学派的创始人边沁在1782年所著的《法理学的界限》（The limits of jurisprudence）一书中，第一次从“法理学”这个法律理论学科的意义上来理解和使用jurisprudence，但这本书直到1945年才被埃威特（Charles W. Everett）发现，因而对法理学的发展并没有发生什么影响。真正创立学科意义上的法理学的，是英国分析法学派代表人物奥斯丁所著的《法理学的范围》（1832年）和《法理学讲义》（1869年）。但由于19世纪中期以前的几个世纪，近代哲学曾经是一个包罗万象的知识体系，“哲学”也就成了时髦的词汇，很多学科都喜欢冠以哲学的头衔，如物理学被视为“自然哲学”，孔德创立社会学时，也称之为社会哲学，属于其实用哲学体系。特别是17世纪德国哲学家莱布尼茨首次使用了“法哲学”这一概念后，康德于1797年出版了《法的形而上学原理》（《道德形而上学》的上册），黑格尔1821年出版了《法哲学原理》，这两部著作在法哲学领域产生了很大的影响，因而此后不少研究法律的人很喜欢使用“法哲学”这一概念。就连奥斯丁也不能免俗。他曾把自己的有关讲演命名为《法理学或实在法哲学讲演》（Lectures on Jurisprudence，or Lectures on the Philosophy of Positive Law）。这些正是导致法理学与法哲学等同混用的历史原因。只不过相对说来，拥有理性主义和哲学思辨传统的大陆法系学者习惯于使用“法哲学”，英美法系的学者受经验主义和实用主义哲学的影响，习惯于使用“法理学”这一相对感性一些的概念。日本学者穗积重远也认为，法律哲学是在法律科学对现实具体的法律现象的研究结果的基础上，更进而研究法律自身之根本原理，认识法律现象在万有现象中的位置，又称作法理学。“但哲学之名称，实由歧视实验科学与形而上学之思想而生，易招误解，且因此后所述之自然法学说亦有其法律哲学名称之历史，故日本法学界之先觉，另创用法理学之名称焉。是则法理学者，即法律现象根本原理之学问，即sprits of the law，esprit des lois，Geist des Rechts之学问也。”国内如郭道晖、刘诚、莫纪宏等人也主张等同论。从《二十世纪西方法哲学思潮研究》和《西方法哲学史纲》（2002年增补版）中关于法哲学的解释和有关章节来看，张文显教授和张乃根教授也持等同论。

并列论从狭义上来理解法哲学和法理学，把法哲学视为与法理学并列的概念，认为法理学是法学中的基础理论，法哲学是法学中的根本理论或尖端理论。如拉德布鲁赫认为，法律是一种文化现象，也就是说，是一种涉及价值的事物，因而法律只有在涉及价值的立场框架中才可能被理解。但“涉及价值的思考，是作为文化事实的法律思考——它构成了法律科学的本质；评判价值的思考，是作为文化价值的法律思考——法哲学通过它得以体现；最后，超越价值的法律思考，是本质的或者无本质的空洞性思考，这是法律宗教哲学的一项任务。”也就是说，“法哲学是法律对评判价值的思考，即‘正当法学说’。”考夫曼教授也认为：“法律哲学是探讨正义的学说。”可见拉德布鲁赫和考夫曼都是从很狭窄的意义上来理解法哲学的，但他们并不认为法哲学是法理学的一部分。如考夫曼尽管认为法律哲学与法学理论（相当于狭义上的法理学）之区别极不明确，甚至法律理论原则上也和法律哲学一样是超体系地思辨，也欲探究何谓“正当法”，而不像法律社会学那样探究法律事实，但法律理论（法理学）还是与法律哲学有一定的区别，这一方面表现在“动机”上：“对于法律理论来说就是要由哲学中解放出来，法律人想要在自己的主导下以一种‘法律人哲学’的方式自行回答与法有关的哲学问题。”另一方面也体现在研究的方式上：法律理论（法理学）对“正当法”的探究经常是间接的。尽管魏德士教授认为在研究法律制度的整体性、法的概念及效力依据、法的作用方式、适用方式时，将研究划定为“法哲学”与“法理学”两个范围的做法已经过时，但他还是区分了这两个概念的含义和相应的研究方式。“如果回溯到‘哲学’（对智慧的爱）和‘理论’（观察、发现、认知）的希腊词根时，关于对法哲学和法理学这两个词的选择显得很有意义。法理学揭示了第一层含义，因为对智慧的爱要以观察和认知为前提。因此法理学要认知与表达法本身及其在各个法律系统中的实际作用过程。法理学的目的在于对具体的法律职业问题领域、法的因果关系及其效力进行论证，法理学注重的是对法律思维的描述。在这个意义上说法理学概念应该列于法哲学概念之前，而不是隶属于后者。”当然，“法理学对法的作用方式的观察与描述必然地引申出其原因，即‘为什么’法在起作用。法之所以有效，是因为它‘正确’吗？或者说，难道法只有‘对’与‘错’、‘真’与‘假’的区别吗？或者换一种标准，法的是否有效在于其‘合目的性’与‘非目的性’、‘合适’与‘不合适’吗？是法的子民（或美言之‘法的共同体’）的认同感起着决定作用吗？不管法被怎样定义，它与‘正义’的联系是否都是不可分割的？一直以来，这些问题都是典型的法哲学研究的对象和任务。因此法哲学强调的是对法的理性地再反思。它涉及的是法‘应当如何’。”很显然，在魏德士看来，在法理学与法哲学之间人为地划定界限、彼此井水不犯河水是没有意义的，但二者的区别也是客观存在的：法理学是法哲学研究的前提，法哲学是对法理学的升华与超越。尽管当代英国法哲学家雷蒙德·瓦克斯（Raymond Wacks）基本上是持等同论的，他在其《法哲学：价值与事实》这本小册子中，“法哲学”与“法律理论”、“法律哲学”、“法理学”等概念是交换使用的，而且“当代作者往往几乎不考虑这些细微的区别；现代法哲学的研究范畴几乎没有界限”，“但严格来说，‘法理学’关注的是对法律进行最抽象的理论分析（例如关于权利、义务的性质，法律推理等问题，这些问题经常暗含在实体法分支中）。‘法律理论’通常用来指对法律的理论探究，此处所说的‘法律’比法律专业学者所理解的法律（例如马克思主义者对法律控制的研究方法）范围要宽泛。‘法律哲学’，正如其名称所暗示的那样，通常是从哲学学科的观点着手来进行研究（例如，它试图解决可能会令道德哲学家或政治哲学家困惑的一类问题，诸如自由或者权威的概念）。”也就是说，在雷蒙德·瓦克斯看来，“法理学”与“法哲学”严格地讲是有区别的：法理学是对法律本身进行最抽象的理论分析，法哲学是从哲学学科的观点着手对于法律有关的问题（特别是法律价值问题）进行研究。国内谢晖教授认为，应当区分法哲学与法律哲学(法理学)的概念，构筑法学本来应有的专业槽；姚建宗教授也反对把法理学与法哲学混为一谈，并认为“法哲学是对真实的人的法律生活的哲学观照”；周永坤教授的结论是：法理学是法学的分支，法哲学是哲学的分支。

从属论则认为法哲学与法理学是从属关系，即法哲学是广义上的法理学（法学理论）的重要组成部分之一，是法理学中理论抽象度最高的部分。如罗斯科·庞德在辨析了Jurisprudence在主要英语国家的几种用法之后指出，他所说的“法理学”（Jurisprudence）意指法律科学，即一种有关法律制度、法规律令和法律秩序（亦即对社会所作的法律规制）的业经严格规整和组织的知识。在庞德看来，一个业已发达的法律体系可以从分析、历史、哲理和社会学4种角度或方法予以分析。他认为哲理方法乃是法理学中最古老且持续时间最久的方法，“这一方法所研究的乃是法律体系中各种制度和准则的哲学基础以及这种体系中的理想要素。它力图建构起法律体系的哲学前设并且力图通过哲学来理解和组合其理想要素。它假定了有关法律目的或法律秩序的目的的理想，而根据这些理想，人们便可以对法律制度、法律准则和法律律令做出评价和批判。”而哲理方法与分析方法在古罗马的交融，标示了法律科学的诞生。可见庞德所说的“法律科学”实际上是指法律理论，法哲学只是其中的一个组成部分。从《法理学——法律哲学与法律方法》（Jurisprudence：The Phiosophy and Method of the Law）的书名和内容来看，美国法学家博登海默似乎也认为法哲学是从属于法理学的。

就对法哲学本身的理解上，并列论和从属论非常接近。笔者赞同并列论，主张应当区分“法哲学”与“法理学”，即从严格意义上来理解法哲学和法理学，而用法学理论来指称广义上的法理学或法哲学。

有论者曾经较为系统地申说过“法哲学”与“法理学”应当适当分开的根据和理由：

首先，“适当分开”的根据，在于它们两者之间存在着一系列重要的区别：

（1）词源含义上的不同。“法哲学”，作为其核心词素的philosophy(哲学)，源于古希腊的“philosophia”，含义是“追求智慧”，即爱智；而“法理学”，英文为Jurisprudence，它是由拉丁文Jurisprudentia转化而来，原意是指“法律的知识”或“法律的技术”。

（2）学术传统上的不同。“法哲学”承接的是自古希腊以来一脉相传的西方哲学，特别是近代欧陆理性主义的哲学传统，主要从外部视角以哲学的方式解答法律的问题；而“法理学”承接的是英美经验主义和以近代科学为背景的实证主义传统，更注重从内部视角来讨论实在法的问题。

（3）研究主体上的不同。法哲学研究的主体既有哲学家，又有法学家，早期更是以哲学家为主；而法理学的主体阵营基本上以法学家为主。

（4）研究对象和使命的不同。法理学主要是以“实然法”、实在法为研究对象，主要是回答“法律是什么”、“法律怎么样”；而法哲学在实然法基础上更多是以“应然法”、理想法为对象，要回答“法律应当是什么”、“法律应当怎么样”。

（5）研究层面和方法的不同。“法哲学”更趋向于法的哲理——抽象层面的研究，因此其研究进路侧重传统哲学的直观性、思辨性和批判性；而“法理学”更趋向于法的法理——实证层面的研究，因而其研究倚重语言分析和逻辑论证，更注重于分析性、阐释性和实证性。

（6）学科归属上的不同。法哲学是介于法学和哲学之间的边缘性学科，它既可以是属于哲学范畴内的一个部门哲学，又当然地作为法学学科领域的理论法学，而且是最高层面的理论法学；而法理学却只能属于法学中的理论法学，很难将其同时归入哲学。

其次，“适当分开”有以下诸多有利之处：

（1）有利于理论法学在科学发展趋势下学科结构的完善和细化。

（2）有利于充分整合好法哲学资源以加快发展。

（3）有利于法哲学和法理学的良性互动共同发展。

（4）有利于法学理论专业教学的合理展开。

（5）有利于同国际法学理论界的学术交流与对话。

对于上述观点，笔者基本上是赞同的，但觉得还没有把一些关键的理由说清楚。我们提出区分和回归纯粹的法理学与法哲学，最主要的是为了确立法学的主体意识及内在特性和法哲学的精神品格，找回法学研究中长期迷失的法理与哲理。可以说，法理迷失和哲理不明，是我国法学理论定位不准、品位不高、指导力不强的主要原因，也是我国法学研究妄自尊大而又自我迷失的根本所在。

“概括地说，法理学是侧重于法的实证层面和应用领域的‘法理’概括和探究：而法哲学则是侧重于法的本体层面和价值领域的‘哲理’概括和探究。”这一表述基本上是比较准确的，可惜作者并未对“法理”与“哲理”做出明确的界定。其他一些使用“法理”与“哲理”的学者也是如此。如刑法学界邱兴隆教授的《刑罚的哲理与法理》（法律出版社2003年版）也只字未提何谓“法理”与“哲理”。《汉语大词典》对“法理”的相关解释是：“法律；法律原理。”而《辞海》的解释是：“形成某一国家法律或其中某一部门法律的基本精神与学理。”

更准确地说，“法理”指的是法的基本精神与学理；“法理学”就是专门研究法的基本精神与一般原理的学问或学科。但由于法是社会中的法，它与社会的各个方面都有着密切的联系，因而人们把许多有关的研究也纳入到了法理学中来。正如美国法学家帕特森所指出的：“法理学是由法的一般理论（general theory of law）和关于法的一般理论（general theory about law）构成的。用这样两个命题，人们可以表明有两类法律理论和分析。一类是关于法律的内在方面，另一类是关于法律的外在方面。”

张文显：《二十世纪西方法哲学思潮研究》

法律出版社2006年版

“百度百科”对“哲理”的解释是：

(1) [philosopher’s tune]∶能使人的精神新生的原理或概念。

(2) [philosophic theory]∶关于宇宙和人生根本的原理。

《辞海》中没有“哲理”这一词条。《汉语大词典》对“哲理”的解释是：“关于宇宙和人生的原理。”“哲理”是“法哲学”的灵魂与品格所在（具体将在下文论说）。结合法理、但又超越“法理”的法哲理探索，乃是中国法哲学的时代使命和紧迫课题。也只有在这个意义上，我们才能说“法哲学是孕育和引发各种法学理论和法律制度的深层次的思想内核和理论渊源”。

当然，由于哲学的独特属性和地位，所有的学科都不能不受哲学的影响，法理学也不例外。但法理学从其创始人奥斯丁那儿起就主要接受的是英国以培根（16~17世纪）、休谟（18世纪）为代表的经验主义传统和19世纪法国哲学家孔德以来的“实证哲学”的影响，而法哲学原本就是“思辨哲学”的产物（详见下文）。实证哲学注重认识论和方法论，强调观察、实验，要求知识具有确定性和实证性，法理学也是如此。而思辨哲学以实体(存在，本体)和知识(理性、思维、认识)及其关系作为自己的反思对象，其核心是本体论以及20世纪初在传统本体论和认识论基础上建立的价值论。这也正是许多法哲学家把法哲学等同于价值论的一个重要原因（20世纪以来传统本体论日渐沦落）。

鉴于学界已有法律（学）理论、法理学和法哲学3个广为接受的概念，更重要的是，为了理顺这几个概念之间的关系，从而揭示或凸显法哲学和法理学的内在特性与精神品格，笔者强烈主张从严格的或纯粹的意义上来理解与使用法哲学和法理学这两个概念，而把所有与法有关的理论研究统称为法律理论或法学理论。也就是说，严格意义上的法理学仅指“法的一般理论”（general theory of law），是源自法律和法学自身的理论，是有关实在法的知识和原理。如法律的含义和特征，法律的核心内容（权利、权力、义务和责任），法律要素，法律规范，法律渊源，法律结构，法律效力，法律创制，法律执行，法律接受，法律救济、法律解释等等，以及部门法学中的种种基本原理。这种严格意义上的法理学是法学的核心内容，也是法学区别于其他学科、并影响其他学科的看家本领。而严格意义上的法哲学则是“关于法的一般理论”（general theory about law）中的一部分，是对有关法现象的哲学反思，是从哲学角度或运用哲学的观点、方法反思或审视法学理论、法律制度和法律实践中的深层次问题。它所关心的不是法律的知识，而是法律的思想，是对法理学问题的进一步抽象与深化。它没有固定的领域，而是对法律制度和法学原理的精神气质、价值诉求和意义根基的深层次追问和超越性批判，以确立法律制度和法学原理的正当性根基，拓展其发展空间，或就此达成共识。

法哲学与法理学及法学理论其他相关分支的关系可简示如下：

从上述示意图中，我们不难发现，除了法理学之外，其他分支都是法学与非法学学科交叉的产物和研究领域，实际上是法理学（含部门法理学）与其他学科互动的结果。这也意味着，如果从广义上来理解法理学，即法理学等同于法学理论（在上述示意图中，就是将“法理学”外移至左边“法学理论”的位置），那么，法理学（法学理论）就没有真正属于法律自身的理论，从而也就不可能有法学与其他学科的交叉研究。而这两种状况都是不符合实际的。来自法律和法学自身的理论（即狭义上的法理学）是客观存在的，但它只是法学理论众多分支中的一支。这是笔者主张从狭义（纯粹意义）上理解法理学的另一重要理由。谢晖教授是主张严格区分法哲学和法律哲学的，在他看来，法哲学就是借助哲学的思辨方法，以研究法律之社会、文化、思想根据，或者研究法律外部至一般问题的学问；而法律哲学则是以规范分析方法，研究法律内部的一般问题——包括法律规范，以及根据法律规范的法律运行等的学问。换言之，法律哲学所要探究的，乃是法律之道和法学之道。尽管谢晖教授所说的法律哲学其实就是法理学，但笔者还是不赞同“法哲学”与“法律哲学”的提法。这不仅是因为从字面上（尤其是英译时）很难将二者区分开来，更重要的是它无法突出法律和法学自身之道，从而无法体现法律和法学独特的问题域、理论特质及精神品格，不利于法律和法学的相对独立性与自治性。

需要指出的是，法理学与法哲学的上述区分也只能是相对的。笔者主张回归纯粹意义上的法哲学和法理学，并对法学理论作出以上划分，并不是要画地为牢，而是为了突出其研究的思维方式、精神品格和研究方法，从而使相关研究更为规范而深入。而从研究的对象来说，法学理论的上述分支往往是相互交叉的。从整体的终极目的看，也只有通过这种多学科的交叉研究，才可能真正全面而透彻地认识法律现象及其规律。但这种终极目的，必须建立在学科分工与自觉的深入研究的基础之上，尤其是必须建立在对法律和法学本身的深入研究与真切认识的基础之上，才有可能变成现实。

二、法哲学的范围主要是法本体论和法价值论

国内外学界对法哲学范围的理解一直存在两个极端：一是把法哲学泛化，使之等同于法学理论，这是最普遍的现象。如众多法哲学著作把法社会学、法经济学等领域的问题都纳入其中。二是部分学者出于对前一极端的反动，而将法哲学界定为“事实”和“价值”两个方面，如英国学者雷蒙德·瓦克斯（Raymond Wacks）的《法哲学：价值与事实》一书（译林出版社2008年版）；有的甚至把法哲学简单地等同于对法律的正当性思考，这实际上是将法哲学局限于法律价值论（美国学者博登海默的《法理学：法律哲学与法律方法》也基本如此）。笔者认为，既不宜将法哲学泛化，因为这会导致法哲学精神品格的迷失；也不宜对法哲学作过于狭隘的理解，这同样不利于法哲学的发展，也不符合法哲学研究的实际。

法哲学的范围实际上就是法哲学的基本内容和理论框架。法学界对此有不同的看法。美国法学家、前美国政治哲学和法律哲学协会会长、综合法学派首创人霍尔在其《法理学和刑法理论研究》（1958年）一书中提出，法理学可分为4个部分：

第一，法律价值论（legal axiology），主要研究法律强制的可行性，特别是法律强制的伦理问题。

第二，法律社会学（sociology of law），主要研究法律规则的目的、应用和效果等问题。

第三，形式法律科学（formal legal science），主要对法律术语、规则、裁决等进行逻辑分析。

第四，法律本体论（legal ontology），主要研究法理学主题的性质，亦即基本概念问题。以上4个部分相互密切联系，并以本体论作为中心。

沈宗灵：《现代西方法理学》，北京大学出版社1992年版

显然，霍尔是从广义上的法哲学角度说的。因为严格说来，法律社会学研究处于与法哲学并列的层次，而形式法律科学（formal legal science）属于狭义上的法理学的研究范围。孔庆明教授根据历史上丰富的法哲学思想内容和他自己的理解，认为法哲学理论框架包括法律本源论、法律本体论、法律实体论、法律本质论、法律价值论、法律与规律、法律发生与发展、法律的规范结构、法律效益、法律责任、法律相关的社会规则、法律文化、法律方法。吕世伦、文正邦先生主编的《法哲学论》只论及法本体论、法价值论和法方法论。很显然，孔庆明教授心目中的法哲学等同于法理学，而他所说的法律本源论、法律实体论和法律本质论，其实都应归属于法本体论。而吕世伦、文正邦先生主编的《法哲学论》没有说明为何法认识论不属于法哲学，也是一个重大缺憾。

本文主张回归纯粹的法理学和法哲学，基于此，尽管哲学上有本体论、认识论、价值论和方法论的划分，但法哲学不宜简单地照搬。事实上，法理学主要涉及法认识论和法方法论,侧重于法的实证层面和应用领域的“法理”概括与探究，是源自法律和法学自身的、有关实在法的知识和原理；而法哲学则侧重于法的本体层面和价值领域的“哲理”概括与探究（部分涉及法方法论），即从哲学角度或运用哲学观点、方法反思法学理论、法律制度和法律实践中的深层次问题，是对法理学问题的进一步抽象与深化。法理学是部类法学和部门法学的理论基础，法哲学则是部类法哲学和部门法哲学的理论基础。

1．法本体论

本体（noumenon）的原意是指事物的原样或自身。在哲学上，本体是最高存在本身；而本体论（ontology，又译为存在论）是指研究存在的学说，即研究最普遍最一般的本质问题，探究存在、世界和宇宙的本质是物质还是灵魂和上帝？“本体论”的概念虽然是德国哲学家P. 戈科列尼乌斯1613年才首先使用，在18世纪德国哲学家沃尔夫（Christian Wolff）那里才被详细论述和使用，但是古代的哲学主要是本体论哲学。古代本体论又主要探讨外在于人的自然现实，20世纪以来，以萨特、海德格尔为代表的现代本体论则将目光移向人类及其历史、文化本身。本体论构成哲学体系的前提和基础，是其重要组成部分。

法的本体论是对法的本体问题进行的形而上探讨。它涉及的主要理论命题有：法的本体、法的实体、法的本源和法的本质等。

在本体论层面，无论是法哲学原理还是部门法哲学都有一个共同的任务，那就是通过对特定领域中的本体问题的反思与追问，寻找并确立自身研究的逻辑起点和基石范畴，以及由此衍生的核心范畴与基本范畴，为建立本学科理论体系奠定一个确定而坚实的基础。由于本体论问题的全局性与艰深性，以及我国普遍缺乏本体论研究的自觉意识与传统，再加上受西方后现代思潮的误导，对法本体论问题的研究极为罕见，以至于各个领域的法学研究（法学理论抑或是各部门法学）都不清楚自身的逻辑起点和基石范畴，或者有些所谓的基石范畴根本名不副实，难以经受来自本体论层面的追问。这正是法学始终难以摆脱“幼稚”与“肤浅”状况的根本原因。

2．法认识论

面对同样的世界，为什么会有截然对立的哲学观？这不能不引起哲学家对人的认识本身的思考。因此，从法国哲学家笛卡尔（Rence Descartes，1596～1650年）和德国古典哲学的开山祖师康德（Immanuel Kant，1724~1804年）起，哲学发生了从本体论研究向认识论研究的重点转移，人们称之为“认识论转向”。认识论（epistemology）又称“知识学”（theory of knowledge），是关于人类认识的来源、发展过程以及认识与实践的关系的学说。认识论的基本原则是真理性原则，即人类必须按照世界的本来面目去认识和改造世界（包括人自身），追求和服从真理。它体现的是客体尺度，即对象的本性和规律。

法认识论主要是对法的主体与客体、主观与客观、意志与规律、内容与形式、感性与理性、理论与实践等基本问题，作深入辩证性的哲理分析。法认识论的基本任务就是构筑系统的法律知识和法学思想，建立法律科学。因此法认识论主要属于法理学的范畴，而不是纯粹意义上的法哲学的范畴。

法律对于人来说，是一种认识的对象，知识的对象。传统的认识论从三个方面确立了对作为认识对象的法律和法治的思维框架：第一，人作为法律的创造者和运用者具有凭借自己的头脑进行理性思维而认识法律的能力，人是理性的动物，可以摆脱感性欲望的盲目性，在法律理性的指引下，自主选择自己的正确行为，独立判断行为的意义。第二，法律作为人类理性的产品，无疑具有一定的主观性，但一经产生，就外在并独立于认识主体，是不以人的意志为转移的具有内在规律性的客观实在。人是规律的认识者而不是创造者，人也可以把握法律的理性结构，但不能随心所欲地创制和实施法律。第三，作为认识对象的法律，不仅存在着一种能够被认识主体所掌握的内在结构和内在联系，而且，它本身也是某种客观规律或更本质的东西所决定的。这三个方面分别奠定了法的自治性、法的确定性和法的客观性。更重要的是，它们还作为一种事实，一种第二性的事实，即“构成思想”，成为法哲学反思的对象。

3．法价值论

当历史老人刚刚迈进20世纪的门槛，哲学研究的重心便从传统本体论、认识论逐渐转移到价值论。据有关学者考证，“价值论”（axiology）一词，最早于1902年由法国哲学家拉皮埃（1869~1927年，著有《愿望的逻辑》）、1903年德国哲学家哈特曼（1842~1906年，著有《价值论概论》）所采用。后来德国的弗莱堡学派，奥地利的迈农（1853~1920年）和艾伦费尔斯（1859~1932年），美国的杜威·厄本（1873~1952年，著有《评价理论》）、佩里（1876~1957年）、刘易斯（1883~1964年），以及人格主义者和新托马斯主义者都致力于价值论的建立和研究。在我国，价值论研究大致始于20世纪30年代，1933年张东荪出版了《价值哲学》，但未引起学术界的应有重视。从1949年到1979年的30年间，我国大陆不仅不研究价值论，而且将之视为资产阶级学说加以否定。这种状况直到20世纪80年代中期才有了明显转变。

作为关于价值的性质、构成、标准、评价、选择与协调的哲学学说，价值论主要从主体的需要和客体能否满足及如何满足主体需要的角度，来考察和评价各种物质的、精神的现象及人们的行为对个人、集团、社会的意义。价值论的基本原则是价值性原则，即人类必须按照自己的本性和需要去认识和改造世界，使世界适合人的生存与发展。它体现的是主体尺度，即人自己的本性和需要。就侧重于探讨人与世界的关系这个意义上说，价值论是传统本体论和认识论在新的层次上的综合。就强调人类的主体地位这个意义说，价值论又与现代本体论在很大程度上是相通的。

法价值论的根本问题是法如何促进生产力、保障人权和完善人性；而其基本问题是“法律应该是什么？”“法以什么为追求目标？”等。秩序与自由、平等与身份、公平与效率是法律、特别是现代法律所追求的3组基本价值，而正义则是这些基本价值的综合体现。法价值论的意义体现在两个方面：一是从正面为人们的法律实践确立追求的目标和评价的标准，二是从反面来拷问与评价既有的法律制度是否符合或多大程度上符合应有的法律价值目标或“法的理想图景”。

4．法方法论

方法论是指关于方法的理论和学说。法方法论体系大体上包括法律方法和法学方法两大层面。法律方法包括法律解释方法、法律推理方法和法律论证方法，主要属于纯粹意义上的法理学（包括部门法理学）的内容。从其书名《法理学：法律哲学与法律方法》来看，美国学者博登海默也持同样的观点。而法学方法的主要内容有方法论的根本性原则、体系性方法和具体性方法三个方面。首先，法学方法论的根本性原则，在我国主要指马克思和恩格斯所创立的辩证唯物论和历史唯物论这一根本的哲学方法论原则，它是法哲学研究和法律论证最根本性的方法。其次，体系性方法是指对于探讨和构建法哲学体系具有总体性意义的方法。例如“从具体到抽象”的研究方法、逻辑起点的确定方法和“逻辑与历史相统一”的体系构建方法等。最后，具体性方法是指用于解析具体社会问题和法律问题时的方法，如抽象思辨方法、逻辑分析方法、系统分析方法、历史考察的方法、阶级与阶层分析方法、价值分析方法、比较分析方法、语义分析方法和法益分析方法等。可见法学方法一部分来自于纯粹意义上的法哲学，一部分来自于其他学科，还有一部分则来自于纯粹意义上的法理学，是法学所独有的分析与研究方法，如法益分析方法（其实质内容是从利益到法益的转化，权力、权利、义务和责任的分配与实现）等。

法方法论严格说来并不是一个独立的领域，而是与法本体论、法认识论和法价值论密切相关的。比如抽象思辨的方法就主要用于法本体论，规范分析、语义分析、法律解释、法律推理、法律论证等方法主要用于法认识论，阶级分析和阶层分析方法以及法益分析、价值选择与协调的方法主要属于法价值论。

总之，尽管上述4个方面都与法哲学密切相关，却只有法本体论和法价值论以及一定层面的法方法论才属于纯粹意义上的法哲学的范围。

三、法哲学的品格源于思辨哲学

1．法哲学与思辨哲学的关系

“品格”，即“品性、风格”，是内在于事物、并因此使事物成为自身的一种特质。法哲学的品格也就是法哲学的精神特质或思维方式。

哲学“乃是介乎神学与科学之间的东西。它和神学一样，包含着人类对于那些迄今仍为确切的知识所不能肯定的事物的思考；但是它又像科学一样是诉之于人类的理性而不是诉之于权威的，不管是传统的权威还是启示的权威。”

罗素：《西方哲学史》上卷

何兆武、李约瑟译，商务印书馆1963年版

也就是说，哲学就是用理性的思辨来解决那些科学理性在实验室里解决不了、而神学借助于非理性虽能解决却难以让一般人信服的问题，比如善与恶、美与丑、正义与非正义等问题。

国内哲学界有一种非常普遍的观点认为,哲学的品格是思辨或反思。其实这有些以偏概全，并不符合哲学（尤其是西方哲学）发展的实际。从古希腊以来，西方哲学就蕴含着两大传统，即思辨哲学传统和实证哲学传统。“思辨哲学”（speculative philosophy; reflective philosophy）是指始于古希腊的西方传统形而上学，特别是以黑格尔为代表的德国古典哲学。20世纪以来胡塞尔开创的现象学哲学、萨特和海德格尔等人的存在哲学都可视为对思辨哲学传统的继承与发展；而价值哲学也以其批判性品格和未来指向可以归入思辨哲学的范畴。实证（Positive）一词来源于拉丁文Positivus，原意是肯定、清晰、确切的意思。“实证哲学”（positive philosophy）在毕达哥拉斯学派和赫拉克利特等人的古希腊哲学中就有所表现，但使之成为一种重要的哲学传统则是法国17世纪理性主义哲学家笛卡尔和19世纪哲学家孔德。当时人们使用“实证”一词主要是指16世纪以来强调观察、实验，要求知识具有确定性和实证性，与空洞、荒诞的经院哲学形成鲜明对比的实验自然科学。圣西门曾经说：过去是“神学的时代”，现在是“实证的时代”。孔德把实证作为他哲学的主导性概念，并对其作了六点规定：一是“现实的”，与空想、玄想相对立；二是“有用的”，与空洞、无用、脱离生活实践相对立；三是“确实的”，与虚构、抽象相对立；四是“正确的”，与错误、暧昧、模糊相对立；五是“积极的”或建设的，与消极、否定、静止、孤立相对立；六是“相对的”，与绝对相对立。孔德晚年又对实证的含义补充了一点，即“感情的”。他对“实证”一词的规定和解释，为哲学的科学主义思潮奠定了基础，标志着实证哲学开始与传统思辨哲学分庭抗礼，并共同成为哲学发展的双翼。实证哲学在20世纪中期以来的典型表现形式是语言哲学和科学哲学。体现在法学理论中，就是严格意义上的法理学。

法哲学（philosophy of law，legal philosophy）尽管是法学和哲学交会与融合的产物，但总体上看，法哲学的理论渊源和精神品格主要源于思辨哲学。德国拉德布鲁赫认为，法哲学是哲学的一部分。考夫曼教授也认为，“法律哲学为哲学的一分支，而不是法学的一分支。”因此，哲学（主要是思辨哲学）的品格很大程度上也就是法哲学的品格。这种品格主要表现为借助于“反思”而展开的批判与超越。

[德]考夫曼：《法律哲学》

刘幸义译，法律出版社2004年版

2．法哲学的反思特性

哲学作为人类把握世界的一种基本方式，它的根本特征在于其思维方式是一种反思的思维方式，它有别于常识的经验的思维方式、宗教的幻化的思维方式、艺术的形象的思维方式和科学的逻辑的思维方式。反思是哲学（尤其是思辨哲学）的基本思维方式。反思（reflection）和思辨（speculation）都排除经验和直觉，全凭概念来思维。思辨也就是沉思，在哲学上指运用逻辑推导而进行纯理论的、价值性的抽象思考。它侧重于理论和价值目标的构建，尤其是哲学系统的构建，而这种构建往往是从概念和价值出发，而不是从经验出发。思辨传统中的哲学家（如亚里士多德、黑格尔、胡塞尔、海德格尔等），通常都很热心于探讨有关世界的本质等形而上问题，并试图创造出宏大的体系以解决众多相关问题。而崛起于20世纪的价值哲学则致力于价值观念、价值目标、价值判断、价值选择和价值协调的反思与探讨。近代许多西方哲学家都使用过“反思”这个概念，但系统阐述它的是黑格尔。他说的“反思”大概有三种涵义：一是指知性思维，即形而上学的思维方式。以知性思维看事物，就是把事物当成孤立的、静止的东西，即“非此即彼”的东西。黑格尔认为知性思维虽然是人类认识必不可少的一个阶段，但它毕竞是比较低级的阶段。二是泛指人们的理性思维，即对感觉经验材料加以反复思考,以便透过表面的、变化无常的偶然现象认识隐藏在事物深处的本质和规律。黑格尔在逻辑学本质论中说：本质的观点是反思的观点。“哲学的认识方法是一种反思——意指跟随在事物后面的反复思考。”三是指对思维的思维、对认识的认识。即“反思”是指思想反过来以自身为对象而展开思考。“反思以思想的本身为内容，力求思想自觉其为思想。”凡是志在弥补一般经验科学的缺陷，“以达到真正必然性的知识的反思，就是思辨的思维，亦即真正的哲学思维。”这种意义的“反思”又称为“后思”。人们常说哲学思维是一种反思，通常是取黑格尔关于反思的第二、特别是第三种涵义，即哲学思维是对思维的思维、对认识的认识。如冯友兰先生说:“哲学是人类精神的反思。所谓反思就是人类精神反过来以自己为对象而思之。”孙正聿教授认为，“构成思想”与“反思思想”是人类思想的两个最基本的维度。其中，“构成思想”是以某种具体的方式(如常识的、神话的、宗教的、艺术的、伦理的和科学的方式)去形成某种认知的、价值的、审美的关于存在的思想，并把这种思想作为某种目的性要求，以实践活动的方式获得某种形式的现实性。它是人类全部认识活动的思想维度。而“反思思想”是人类思想的哲学维度，它以人类把握世界的诸种方式(如常识、神话、宗教、艺术、伦理和科学)及其全部成果(知识形态的常识、神话、宗教、艺术、伦理和科学)作为“反思”的对象，去追问“思维和存在”统一的根据和标准，去揭示“思维与存在”之间的更深层次的矛盾，推动人类思想的变革。

尤为重要的是，“哲学不是体验的反思。一个人的思想是否进入哲学境界，要看其愿不愿意从自己理想的立场，即从自己所追求的未来可能性（包括可行性）的立场出发，对现存事物及其终极规范（后者被当作前者的条件和根据）进行带根本性的（最高层次的）质疑和批判。”也就是说，哲学性的反思具有前提性和超验性。“所谓哲学反思的前提性，是指哲学的反思是对思想的各种‘前提’的批判，而不是一般所理解的对思想的‘内容’的批判。哲学反思的前提性，既构成了哲学反思的真实对象，又决定了哲学批判的真实意义。理解哲学反思的前提性，是掌握哲学的反思的思维方式的根本性要求。”而“反思的超验性具有二重含义。其一是说反思的超越经验的性质，就是说，反思不是直接地关于经验对象的思考，反思的直接对象是关于经验对象的‘思想’。正因如此，反思需要自已的超越经验科学的特殊方式和特殊方法，也需要反思的主体经过较为系统的反思的训练和培养。反思的超验性的另一重含义，是指哲学的反思是‘超越经验’，而不是‘脱离经验’，即哲学的反思并不是脱离经验内容的玄思和遐想。”其实，哲学反思还具有一种价值性，即它常常是针对价值的反思，并且是根据价值的反思。这里所说的“价值”，既指价值观念、价值目标和价值标准，也指价值评判、价值选择和价值协调。

法哲学的思维同样是一种反思，而非观察与实证。在德国学者魏德士看来，“法哲学强调的是对法的理性地再反思。它涉及的是法‘应当如何’。”国内张文显教授也认为，法哲学旨在提供对法的一般基础及其发展规律的哲学反思。法哲学的反思是全方位的和根本性的，如法律应当是什么？法律对于人类社会真的有必要吗？法律的本质是什么？法律的效力根源何在？人们为什么必须守法？法律责任的正当性依据是什么？法学理论的逻辑起点与基石范畴是什么？它是如何展开的？等等。这一类问题随着人类社会和法学自身的发展不断地以新的形式和内容被一再地提出来。

概括地说，法哲学的反思可分为前提性反思、逻辑性反思和价值性反思3大类。前提性反思是对对象赖以存在的前提所进行的审视和追问，即对法的本源（根基）、本质和普遍原理的追问；逻辑性反思是对法学命题和理论的逻辑起点（基石范畴）、核心范畴的探求，以及对它们如何合乎逻辑地展开、进而形成系统化的理论或知识体系而进行的追问；而价值性反思是对法和法学的价值问题的拷问与探讨。

四、法哲学首先是一种前提性反思，是对法的本源（根基）、本质和普遍原理的追问

英文哲学一词philosophy来自古希腊文Philosophia，原意是“爱智慧”。也就是说，哲学就是“智慧之学”，或“爱智之学”。在汉语中，“哲”就是智慧的意思。《尔雅》云:“哲，智也。”19世纪的日本学者西周就采用了汉语“哲”字的意义来概括自古希腊以来的西方哲学。这意味着，哲学就是一种通过追问智慧的问题而使人变得有智慧的精神活动，是一门通过追问智慧的问题来使人能够智慧地生活的学问。就古希腊人来说，智慧的首要问题就是追问世界的“始基”问题或“本源”问题，寻找能够把我们的生命担当起来的可靠支点的问题，以便使心灵不再漂泊流浪，生活变得安然踏实，使人更有信心和力量。因此，世界的本源问题，就是人在这个世界安身立命的问题。

古希腊的安德罗尼科将其老师亚里士多德关于自然科学的著述编为《物理学》，而将其探究关于事物普遍本质的著述编为《物理学之后》(拉丁文为metaphysica，英文为metaphysics)。中国启蒙思想家严复借用《周易·系辞》中“形而上者谓之道，形而下者谓之器”的术语将《物理学之后》译为《形而上学》。所谓“形而下者”意为可感知、可经验、有形的“器”，即器物和自然之物。这是自然科学研究的对象。所谓“形而上者”意为超感觉、超经验、抽象的、无形的“道”，即宇宙之道、世界本质、事物的普遍原理等等，而这正是哲学所要研究的。因此，西方也将哲学（准确地说主要是19世纪中期以前的传统哲学）称为“形而上学”。哲学之所以成为世界上最为古老而艰深的学问，归根结底是由于人们对大千世界万事万物更深层的共性、本质、联系、规律和原因的兴趣与深究。亚里士多德的研究并不止于他的《物理学》，而是要进一步深入探究事物间共性和更深层次的根源，即探究“物理学之后”，原因也在于此。这也就说明哲学从根基上必定是关于追本溯源、穷根究底的世界观的学说，是一种抽象思辨的学说。

在西方，直至18世纪末的两千多年间，人们是在“自然法”名下研究今天属于法哲学的问题，从古希腊第一个明确给自然法定义的亚里士多德到近代德国的费希特都是如此。而且从柏拉图、亚里士多德到康德、黑格尔的传统法哲学是普通哲学的基本组成部分，在根本上是一个非法学学科。因此，作为一种超验的前提性反思，法哲学也旨在追问法的本源（根基）、本质和正当性等普遍原理。英国牛津大学法理学教授哈特就认为，“法哲学是关于法律的普遍本质的思考”，它所关心的不是法律的知识（knowledge），而是法律的思维或思想（thought），法哲学的基本问题包括：定义和分析问题，法律推理问题，法律批评问题。在考夫曼教授看来，“法律哲学与其他哲学分支的区分，并不在于它是特殊的，而是在于它是法律的根本问题、法律的根本难题；对此以哲学方式反思、讨论，且可能的话，加以解答。”“法律哲学题目是‘正当法’、‘正义’。因此，其两项根本问题是：其一，什么是正当法？以及其二，我们如何认识及实现正当法？两项问题合起来成为法律哲学的任务。”吕世伦、文正邦教授等人认为，法哲学是“指对法的最一般理论问题的哲理性思考，或者说，是人们观察法、思考法所持有的一些最根本观点和总的看法，即一定社会人们的法学世界观的理论表述”。

五、法哲学又是一种逻辑性反思，即对法学命题和理论的逻辑起点及其逻辑展开的追问

“若问哲学思考这样一种精神生产究竟生产了什么？那么我们可以回答说：第一是可能性，第二是价值。至于与之相应的怀疑的能力与行动的意志，不过是二者的副产品。”这是颇具真知灼见的观点，但并不全面。在我看来，真正意义上的哲学和法哲学的思考主要输出三种产品：一是明确起点；二是探讨可能性；三是确立价值。

作为一种抽象的逻辑性反思，法哲学需要追问与回答“法学的逻辑起点是什么”、“它是如何展开的”等问题。这涉及到法学基石范畴和核心范畴的提炼与确立，以及对它们如何合乎逻辑地展开、进而形成系统化的理论或知识体系的思考与审视。法学虽然已经具有不短的历史，但其理论至今依然是肤浅的、支离破碎的。这不仅表现在对社会生活和法律现象的解释力度严重不足，而且自身的逻辑起点模糊不清。表面上看，后者（基点模糊）只是一个纯理论的问题，其实正是导致前者（解释不力）的根本原因。

法学命题和法学理论的逻辑起点是个非常复杂的问题，不是每个法学学者或每种法学理论都有自身明确的逻辑起点。黑格尔曾经指出，理论体系的逻辑起点要具备三个条件：一是逻辑中最初出现的规定是一种最直接最简单的抽象；二是作为逻辑开端的东西必须在历史上也是最初的东西；三是作为逻辑开端的东西不仅构成该理论研究的基本单位，而且必须是整个理论体系赖以建立的基础和根据。笔者认为还要补充一点，那就是该逻辑起点必须足以区别于其他理论体系，从法学理论来说，其逻辑起点必须有别于非法学学科。在吉林大学召开的第七届东亚法哲学大会暨中国法学会法理学研究会2008年年会的小组讨论中，有代表提出法学理论的逻辑起点应该是“生命”，我们的法学研究范式应该是一种“生命法理学”。笔者当场表示反对。因为“生命”是所有人文社会科学必须正视的焦点和维护的价值，以它为法学理论的逻辑起点，不足以把法学与其他学科区别开来。权利本位论者所说的“权利”范畴虽然具有法学的独特性，但它不符合黑格尔所说的第一、二个条件，也就是说，“权利”既不是法学领域中一种最直接最简单的抽象，也不是在历史上最初的东西。更为重要的是，“权利”并不是一个混沌的单一体，即使在权利本位论者那里，“权利”也是相对于“义务”而言的。而作为法律本源和法学理论逻辑起点的基石范畴，应该是一个尚未分化的单一体。因此，权利本位论者所说的“现代法学的基石范畴是‘权利’”的观点便难以成立。而“法权”作为权利和权力的复合体，既不符合法哲学上关于本体的要求，也不能涵盖所有的法学领域。权利与权力的矛盾仅仅集中体现在公法领域，而不是全部法律生活或法律领域的基本矛盾。此外，我国法哲学界前辈文正邦教授认为，黑格尔是第一个在法哲学史上提出和运用逻辑方法构建法哲学理论体系的法哲学家，其法哲学的逻辑理论起点是占有；马克思法哲学的逻辑起点有个发展过程，最终确定为物质利益；我国法哲学的逻辑起点应是行为，行为是法律世界最普遍、最简单、最抽象的东西。还有人认为，法哲学的逻辑起点应当是法需要。在笔者看来，“占有”、“行为”和“法需要”都是人的主观意志的表现，都无法表征法的本体，更难以揭示法的本源，因而难以成为法哲学的逻辑起点和基石范畴。能够作为法哲学和整个法学的逻辑起点与基石范畴的，只能是“法益”。而权利、权力、义务和责任作为“法益”的具体表现，则是法学的核心范畴，各种法学理论（包括部门法理论）和法学独特的分析方法（法益分析）事实上都是围绕这1个基石范畴及4个核心范畴展开的。

六、法哲学又是一种价值性反思，即对法律规范和法学命题正当性的深层追问

1．法哲学的价值指向是批判与超越

“哲学的王国不是现象世界，也不是规律场或者语义场，而是一个意义与价值的王国。”以反思为基本思维方式的哲学（特别是思辨哲学）的基本品格或特性到底是什么，学界的认识并不完全一致。有的认为，反思活动的基本特性是其“超验性”、“批判性”、“综合性”和“前提性”；也有学者提出，一种理论，要能够称哲学，必须具备四种基本品格，即独立性、超越性、批判性和开放性。这些观点都有其合理性，但它们是从不同的角度或层面提出来的，其中批判与超越是从哲学反思的价值指向而言的。这种批判与超越既是建立在独立和反思的基础之上的，也是独立地展开反思的方法与结果。“所谓哲学反思的批判性，是指哲学反思对‘思想’的否定性的思考方式，或者说，把‘思想’作为‘问题’予以追究和审讯的思考方式。从一定的意义上说，批判性是反思的最本质的特性。”而理性的批判往往是基于逻辑或价值的批判。当代法国哲学家拉朗德（Andre Lalande）指出，批判是“对于一个原则或事实给以价值判断为目的的审查”。批判性品格最集中的表现是：哲学是对人(个体、群体或整体)的生存状态和生存环境（亦即现存世界）的观照和审视。哲学一方面要把人从麻木、彷徨、失落甚至自甘沉沦的状态中唤醒，让人时刻保持自省，不断地克服自身的局限，不断地否定、超越现时，趋向更完美的状态；另一方面，它又要无情地批判现存世界的局限，勇敢地捍卫人的价值和尊严，与一切无视或轻视人的价值的观念和行动作坚决的斗争。超越性的一层含义是：哲学是一门形上之学，是非实证的、非实用的。人类之所以需要哲学，就在于其追求完美和永恒的本性。人不甘于沉沦和虚无，才会生出哲学的玄思。因此，超越性的另一层含义是：哲学运思往往要超越其对象。哲学运思的对象或是某一个体、某一群体，或是某一层面、某一领域；而运思的指向和结果都不会停留在对象的表层和现时，而是顽强地超越——超越现象走向本质，超越现在走向未来，超越有限走向无限，超越短暂走向永恒。

毫无疑问，法哲学的价值指向也是批判与超越。正如卡恩—弗洛因德教授所强调的，任何值得命名、对得住自己名称的学科，都必须赋予学生以批判性思考的能力。但“信条论的法学不逾越现行法，也就是只在体制内批判现行法，超越体制的法律哲学则仅对现行法有关价值（正面价值）与负价（负面价值）感兴趣。”学理性的批判有经验批判、逻辑批判和价值批判三种类型，法哲学的批判主要是逻辑批判和价值批判。需要指出的是，我国的法哲学研究从总体上看，尚未形成自己的经得起理论和实践检验的基石范畴、概念框架、参照系统和思维方式，还缺乏真正的科学反思和科学的批判态度，因而既有的学术批判还只是一种低层次的、浅陋的经验批判形式，离真正的法哲学意义的批判还相当遥远，部门法哲学研究更是如此。而法哲学在批判基础上的超越体现在三个层面：超越现实的社会生活，超越现有的法律规范和超越既有的法学理论。法哲学研究常常是在“认同”的基础上“求异”。也就是在认同现有的社会生活和法律制度的基础上，以一种近乎吹毛求疵的态度，对现有的社会生活和法律制度进行批判性反思，以发现其不足与缺陷，进而对未来应有的社会生活和法律制度展开前瞻性思考与建构。

部门法学研究总体上可划分为3个层次：教义学法学、部门法理学和部门法哲学。我国的部门法学研究由于缺乏自觉的理性批判与超越意识，在很长时期里基本上属于教义学法学，只是满足于对法条本义的疏解。20世纪90年代中期以后，以刑法哲学的研究为标志，少数部门法学领域开始向部门法哲学方向迈进，但大多数部门法学依然还处在从教义学法学向解释学法学过渡的时期。这种解释学法学虽然相对教义学法学来说其学理性有了很大的增强，但经验批判的色彩依然浓重，体系性的反思和逻辑性的批判还处于朦胧的状态。进入21世纪以来，以人权保障和人文关怀的讨论为契机，以法律思维和法律方法的研究为先导，部门法学界才开始普遍而深入地对各自的研究领域展开逻辑批判和价值批判，部门法哲学研究日渐崛起，环境法学、知识产权法学等更为年轻的新兴学科更是对部门法哲学研究情有独钟，并且取得了不俗的实绩。但总体上看，部门法哲学研究还处在起步阶段，逻辑批判还没有引起人们的普遍兴趣，价值批判还处在大而化之的阶段，因而平台式的学理超越还有待时日。

2．法哲学的基本任务是对法律规范和法学命题正当性的深层追问

如果说法律科学着重探讨“法律是什么”的问题，那么作为一种价值性反思的法哲学则旨在思考与回答“法律应该是什么”、“法律为什么是这样而不是那样的”、“有关法律规范和法学命题的正当性依据何在”等问题。也就是说，作为一种超越性和规范性的价值思考，法哲学关注的是法律和法学的可能性与正当性，即“法律和法学未来具有何种可能性（包括价值可行性）”、“法律和法学应当怎样？”法哲学通过探究与论证法律和法学的种种可能性，以不断拓展法律和法学的发展空间；法哲学通过解释与辩论法律规范和法学命题存在的正当性，以解决或避免法律不法和价值强制的问题，并为法律效力的根源和公众的守法义务提供深层次的法学理论论证。

其实，从法律思维和法学思维的角度说，法律适用和法学研究的基本任务都在于拷问、寻找或论证某种法律行为的正当性。一般来讲，人们的行为只要具有实证法上的依据，是合法行为，就是正当的。这个层面的判断和思考，正是法律思维所要解决的问题。接下来的问题是，法律本身存在的正当性又是什么？这个问题需要从三个层面予以回答。第一个层面，一切法律规范和法律制度都必须有其上位法的依据，进而都必须合乎宪法的规定，否则不具有合理性与正当性。这就是法制统一性原则。这样为某一法律规范或法律制度寻求实证法上的根据，通常是部门法学和初级法理学的任务。第二个层面，作为某一特定法律规范和法律制度之正当性依据的终极上位法（宪法或类似于宪法的终极实证法规范），也必须有其自身的合理性与正当性。根据迄今为止的立法学和宪法学的研究成果，宪法的这种合理性与正当性依据，通常根源于两个方面：即民主与科学。所谓民主，一是指宪法创制必须从最大多数人的利益最大化出发，必须尽最大可能兼顾社会各阶层、各方面的利益要求；二是指宪法创制过程中要尽可能广泛地听取各方面的意见，尽可能吸收各方面的代表人士参与立法。所谓科学，一是指宪法的理性化，宪法是也必须是人类理性思维的产物，而不能是一种恣意与擅断，这意味着宪法必须具有明确性、普遍性和可靠性；二是指宪法的合理化，即法律的创制必须基于对各种社会关系的恰当的界定，对具体的权利义务和职权职责的公平分配；三是指宪法的客观化，宪法创制作为一种主体的活动，并不是一种纯粹的主观现象，而是主观对客观的契合、理性与经验的统一；四是指宪法的前瞻性，即创制出来的宪法必须具有适度的张力或一定的超前性，能够满足社会发展变化的需要。第二个层面的任务通常是由宪法学来完成的。第三个层面，民主的、科学的宪法也未必就是正当的，“多数人的暴政”就是对以民主程序立法和立宪的否证。因此，我们还必须进一步追问以民主和科学程序制定出来的宪法和法律的正当性：这一宪法或法律是否符合民族精神、时代精神和人类文明？这一任务通常是由法哲学（包括部门法哲学）来承担的。可以说，法的民族精神、时代精神和人类文明乃是一切法律的终极依据，也是法哲学特别是当代法哲学（包括部门法哲学）的深层根基和价值性追问所在。

民族精神是在长期的历史进程中积淀形成的民族传统文化中维系、协调、指导、推动民族生存与发展的民族性格、根本信念和价值追求，是一个民族生命力、创造力和凝聚力的集中体现。国家因民族精神而具有凝聚力和向心力，法律等因这种民族精神而具有稳定性和独特性，并被人们信任与遵从。法律的产生与发展乃是一国民众特别是立法者、法官、律师、法学家等法律人共同努力的结果，生活在民族—国家中的人们（特别是法律人），必须与本国的民族精神保持一致，而且也不得不与民族精神保持一致，否则就会受到现实和历史的惩罚。这是由法的地域性和实用功能决定的。用卡多佐的话说，“我们每个人都有一种流水潺潺不断的倾向，不论你是否愿意称其为哲学，却正是它才使得我们的思想和活动融贯一致并有了方向。法官一点也不比其他人更能挣脱这种倾向。”

[美]卡多佐：《司法过程的性质》

苏力译，商务印书馆1998年版

但是，符合民族精神的东西，也不一定就是正当的，因为社会在发展，历史在变迁。由于种种原因，一个民族在特定的时期里很可能会停滞不前，甚至倒退。在各民族相对隔绝的情景下，只要这个民族的绝大多数人没有什么异议，这种停滞或倒退也许并没有什么大不了的问题。但在多民族相互开放、特别是世界各国日益走向全球化的时代，一个国家的法律就不能不在真正体现民族精神的同时，充分渗透特定时代的时代精神。“所谓时代精神是一个时代里的人们在其实践中形成的、那个时代特有的集体意识。它反映着那个时代的主题、本质特征和发展趋势，体现着一个时代的精神气质、精神风貌和社会时尚，引领着人们的思想观念、价值取向、道德规范和行为方式。”个人作为时代的产儿，“只在他自己的特殊形态下表现着时代的实质，——这也就是他自己的本质。没有人能够真正地超出他的时代，正如没有人能够超出他的皮肤。”但盲目地、被动地感受和表现时代精神，与主动地、清醒地认识与表现时代精神，毕竟有着天渊之别。法律人只有清楚地认识自己置身于其中的民族精神和时代精神，在法学和法律中体现这种精神，才有可能构建有新意有灵魂的法律学说，创设正当合理的法律制度，做出公平正义的法律裁判。正如英国学者威廉·阿诺德所言：“只有当一个‘法学家’学会了感受使之成为他的时代和社会的一员的所有那些事物施加的限制和约束时，他才能够第一次真正地获得自由，并有能力克服这些约束。”法学思想和法律制度归根结底是民族精神、时代精神的产物，而不是法学大师的产物。只有那些符合民族精神和时代精神的东西，才会被法学和法律吸纳并流传后世，否则很容易被唾弃，即使拥有话语霸权，也最多是昙花一现。德国法学泰斗萨维尼曾极力倡导习惯法，阻止德国制定法典，但历史还是抛弃了他，德国成了最典型的法典国。同样，英国法学泰斗边沁极力推崇法律法典化，主张在英国制订法典，但是英国至今仍然崇尚先例，抵触法典。在美国的洛克纳（Lochner）案件中，尽管法院大多数法官坚持契约自由这种传统的抽象权利的精神，霍姆斯却敏锐地认识到，生活世界的生存权利是20世纪的时代精神，抽象的契约自由的权利必须让位于工人的生命、健康这些具体的生存权利。时代的进一步发展证明了霍姆斯的断言，而那大多数法官的观念成了被摈弃的东西。

陈小文：《行政法的哲学基础》

北京大学出版社2009年版

然而，法律具备了民族精神和时代精神依然是不够的，还不能因此就说它拥有了足够的正当性。纳粹德国的法律就曾以体现了德意志民族精神和时代精神自居，但它依然是恶法。因为它公然践踏了各民族平等的生存权与发展权，违背了人类作为一个整体的根本利益和长远利益，严重地摧残了微观和宏观层面上的人权，因而是人类精神的死敌。在日益强调生物物种与文化多样性的生态保护时代，在各国日益紧密地相互依存而又相互冲突的全球化时代，强调法的人类精神更是有着异乎寻常的重大意义与紧迫性。而这正是包括部门法哲学在内的整个法哲学研究义不容辞的责任！法学理论界和部门法学界对人权问题的普遍关注，也已朝着个方面迈出了重要而坚实的一步！

由上述可见，包括部门法哲学在内的法哲学的正当性追问，不只是一种笼统的前提性和价值性追问，而是有着具体的、不同的层次。尽管不同的领域、不同的学者关注问题的角度和侧重点会有所不同，但无论是法哲学原理研究，还是部门法哲学研究，都必须同时关注与思考这几个层次在自身研究领域的具体体现，并且要为尽可能协调这几个层次间的关系而作出不懈的努力。而作为制度意义上的法律，也必须充分地体现和协调法的民族精神、时代精神与人类精神，惟有这样的法，才是正当的法！

七、对部门法哲学研究的一点建议

法哲学所涉及的是关系到整个法律学科的根本性问题，要解决的是法律制度和法学原理的精神气质、价值诉求、意义根基和研究方法等深层次问题，是回答或确立所有法律理论、法律制度和法律实践的可能性、正当性、逻辑性的基础。法哲学的范围和品格不仅规定了部门法哲学的总体“场域”，更是直接决定了部门法哲学的精神或灵魂。因为部门法哲学尽管有各自的研究切入点和侧重面向，但就其精神实质、基本任务和研究主题而言，它们不过是将法哲学普遍命题的大面额钞票兑换成接近实事的细致分析的小零钱而已。

然而这种“兑换”并不是那么简单和直接的，更不是法哲学原理的生搬硬套或简单移植。各部门法哲学必须紧扣本部门法学的基本论题，在审视与批判有关部门法研究的基础上，把法哲学的品格和原理转化、融合进本部门法学的话语体系之中。例如，随着“国家尊重和保障人权”这一条款写入宪法，人权的法律保护成了我国法学界探讨的热门话题。关心人权保护、探讨通过法律提高人权受保护的水平，这本身是值得肯定的。但如果部门法学和部门法哲学只是笼统地高呼人权保护的口号，对人权问题泛泛而论，而不设法将人权保护话语和法律特有的规范话语体系相衔接，则很可能会带来不必要的消极后果：首先，“人权”是一个很宽泛的概念，特别是20世纪以来，它几乎成了各种各样的“人”（自然人、法人和其他自然人的集合）的各种权利的统称。在这种情况下，各部门法学和各部门哲法学如果不加思考、不加限制地随便乱用，则会与法律和法学中原有的“权利”和“权利保护”构成重叠，甚至导致混乱。其次，泛泛的人权保护口号可能冲击既有的权利保障法律话语体系，甚至被某些人盗用来成为侵害人权的借口。即使在立法还不是很完善的我国，立法者在进行制度设计时也早已将人权中的许多基本内容，尤其是生命权、人格尊严权、自由权等法益融汇进了原有的各层级法律中去，并已经初步形成了一套行之有效的权利系统。如果以笼统的人权保护为借口不遵守、不执行法律，反而可能侵犯人权。此外，泛泛的人权保护口号或原则还可能导致法学话语体系的不协调。经过上千年的发展，法学已形成了自己一套独特的、结构完整的话语体系。法律原则、规则、概念共同结合成了一张运转良好的意义之网，具有极强的规范性。如果只在口号或原则层面上提人权保护，则很难使它与既有的法律和法学的规范话语融合起来。因此，将人权保护话语引进法学（尤其是部门法学和部门法哲学）应注意以下两点：一是笼统的人权保护话语必须转化为规范话语，使其与既有的法学话语体系（尤其是部门法学话语体系）相协调；二是在前一工作的基础上完善法律的具体制度设计，通过具体的制度设计来保护人权，如刑事诉讼法中就是要通过律师介入制度、沉默权制度、证据制度等来更充分地保障犯罪嫌疑人的人权。除了要把法哲学品格和原理转化、融合进本部门法学的话语体系中之外，部门法哲学研究一个更为重要和根本性的问题就是要为部门法学寻找到一个确切而坚实的逻辑起点及由此衍生且符合部门法学实际的范畴体系。鉴于这个问题的复杂性，笔者拟另文专论。

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文字编辑 | 王婧 刘欣 陈舒民